[수의계약] 특허 기술만 있다면 수의계약 바로 체결 가능할까요? (감사원 의견 반영)

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“아, 저희 회사가 특허 기술을 가지고 있는데, 공공기관과 수의계약을 맺을 수 있을까요?” 계약 담당자나 기업 관계자분들께 가장 많이 듣는 질문 중 하나입니다. 혁신적인 기술이 있다면 당연히 바로 계약이 될 것 같지만, 공공 계약의 세계는 법과 원칙을 매우 엄격하게 따릅니다. 특히 지방계약법과 감사원 의견을 종합해 보면, 특허가 있다고 해서 무조건 수의계약이 가능한 것은 아닙니다. 왜 그런지, 그리고 실제로 계약을 성사시키기 위해 무엇을 준비해야 하는지 자세히 파헤쳐 보겠습니다.

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1. 특허 기술 수의계약, 법적 근거와 엄격한 조건

공공기관이 수의계약(경쟁입찰 없이 특정인과 계약하는 방식)을 체결하기 위해서는 명확한 법적 근거가 필요합니다. 단순히 특정 기술이나 특허를 보유했다는 사실만으로 바로 수의계약이 이루어지는 것은 아닙니다.

법적 근거 확인 사항

지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 경우, 지방계약법 시행령 제25조 제1항에는 수의계약이 가능한 여러 조건이 나열되어 있습니다. 이 중 특허 기술과 관련된 규정은 **’특정인의 기술·용역 또는 특정한 위치·구조·품질·성능·효율 등으로 인하여 경쟁을 할 수 없는 경우‘**에 해당합니다.

특히, 지방계약법 시행령 제25조 제1항 제4호 ‘사’목에서는 **“특허를 받았거나 실용신안등록 또는 디자인등록이 된 물품을 제조하게 하거나 구매하는 경우로서 적절한 대용품이나 대체품이 없는 경우“**에 수의계약이 가능하다고 명시하고 있습니다.

‘대용품이나 대체품이 없는 경우’의 중요성

핵심은 **’적절한 대용품이나 대체품이 없는 경우‘**라는 조건입니다. 즉, 특허가 있다는 이유만으로는 수의계약 사유가 성립하지 않습니다. 만약 시장에 그 특허를 대체할 만한 제품이나 기술이 존재한다면, 공공기관은 경쟁 입찰(일반입찰)을 부쳐야 합니다.

**[경험에서 우러나온 팁]** 실무적으로 계약 담당자는 특허 기술의 독점성을 입증하는 것에 굉장히 신중합니다. 왜냐하면 감사 과정에서 ‘경쟁입찰 회피’로 지적받을 위험이 있기 때문입니다. 단순히 특허증만 제출할 것이 아니라, 해당 기술이 **’계약 목적을 달성하는 데 필수 불가결하며, 시장에 기능적으로 동등하거나 유사한 대체재가 전혀 없다’**는 점을 객관적이고 구체적인 자료로 입증하는 것이 중요합니다.

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2. ‘대체품 없음’의 함정: 감사원 의견이 중요한 이유

감사원 의견은 공공기관의 계약 실무에 결정적인 영향을 미칩니다. 감사원에서는 특허 기술 수의계약의 핵심 요건인 “적절한 대용품이나 대체품이 없는 경우”에 대해 매우 엄격하게 해석해왔습니다.

사실상 대체품이 없기 어렵다는 의견

감사원 의견을 반영한 실무적인 해석에 따르면, **”대체품이나 대용품이 없는 경우가 사실상 없다“**는 입장이 지배적입니다. 이는 아무리 뛰어난 특허 기술이라 할지라도, 그 기능을 수행할 수 있는 다른 방식이나 제품이 시장에 존재할 가능성이 높다고 보는 관점입니다.

예를 들어, 지방자치단체에서 특정 사업의 실시설계용역을 추진하면서 산림조합중앙회와 수의계약을 하려 했으나, 해당 사업에 포함된 경관조명 설계에 필요한 「전력기술관리법」에 따른 자격요건을 산림조합중앙회가 갖추고 있지 않아 단독 수의계약이 어렵다는 의견이 제시된 사례가 있습니다. 이처럼 특허 기술을 활용하는 계약이라도, 계약의 목적물 전체를 이행하기 위해 필요한 모든 법적 자격 요건을 갖추어야 하는 복잡한 상황이 발생할 수 있습니다.

특허 기술 적용의 대안: 공동계약 및 분리발주

만약 특정 특허 기술이 필수적이지만, 해당 기술을 보유한 업체가 모든 요구사항(예: 다른 면허, 자격요건)을 충족하지 못한다면, 법령은 다른 방안을 제시하고 있습니다.

1. 자격 요건 충족 업체와의 계약: 해당 사업(예: 수목식재, 편의시설, 경관조명 등)의 실시설계용역 추진을 위해 필요한 면허를 모두 보유한 업체와 계약을 체결할 수 있습니다.
2. 공동계약(공동수급체): 필요한 면허, 허가, 신고, 등록 등의 자격 요건을 모두 갖춘 2인 이상의 공동수급체를 계약상대자로 하여 공동계약을 추진할 수 있습니다.
3. 공법 선정 절차: 공사에 신기술·특허공법을 반영할 경우, 계약 담당자는 **”신기술·특허공법 선정기준“**에 따라 공법선정위원회를 통해 공법의 적용 여부를 결정하고, 선정된 공법에 대해서는 협약을 체결 후 설계에 반영해야 합니다.

즉, 특허가 수의계약의 직접적인 이유가 되기보다는, 경쟁이 사실상 불가능한 상황을 입증하는 **‘보조적 근거’**로 기능하는 경우가 많으며, 감사원 의견은 이 조건을 매우 엄격하게 바라봅니다.

3. 특허 공법 적용 시 유의할 점: 하도급 참여와 대가 산정

특허 기술이 공공 계약에 반영될 때, 기술보유자가 계약 이행에 참여하는 방식과 대가 산정 방식 또한 복잡하게 얽혀있습니다.

하도급 직접 참여의 제한

발주기관은 계약상대자에게 특허공법 보유자와 하도급계약을 체결하도록 강요하거나 유도해서는 안 됩니다. 계약의 이행은 낙찰자(원도급자)가 직접 하는 것이 원칙입니다.

특허 기술 보유자가 하도급으로 직접 참여할 수 있는 경우는 다음의 부득이한 경우로 제한됩니다:

• 기술보유자의 기술력을 활용하지 않으면 시공과 품질 확보가 불가능한 경우.
• 기술보유자가 보유한 특수 장비 등을 직접 사용하지 않으면 시공과 품질 확보가 불가능한 경우 (단, 낙찰자가 사용할 수 있는 경우는 제외).

이러한 경우에만 기술보유자가 해당 특허 부분 공사에 하도급으로 직접 참여할 수 있으며, 이때 별도의 기술사용료를 낙찰자에게 요구할 수 없습니다.

하도급 대가 결정 기준

특허 기술 수의계약 또는 입찰을 통해 특허 공법을 적용할 때, 하도급 대금 결정은 정해진 기준을 따릅니다.

하도급대금은 하도급 부분에 해당하는 예정가격에 원도급공사의 낙찰률 (낙찰률이 80% 미만인 경우 80%)과 「건설산업기본법 시행령」 제34조에 따른 **하도급계약의 적정성 심사 대상이 되는 비율(82%)**을 곱한 금액을 기준으로 하여 정해야 합니다.

**[실무자를 위한 조언]** 특허 기술을 보유하고 있다면, 단순히 수의계약 가능성만 볼 것이 아니라, 해당 기술이 **’대체 불가능한 독점적 기술’**임을 객관적으로 입증하는 자료를 철저히 준비해야 합니다. 또한, 공법 선정 과정에서 평가위원에게 사전 접촉하는 행위는 최종 평가 점수에서 감점(10점)되는 등 엄격하게 금지됩니다. 투명한 절차를 거쳐 기술력의 우수성을 인정받는 것이 장기적으로 가장 안전한 길입니다.

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결론: 특허는 ‘가능성’이지 ‘확정’이 아닙니다.

특허 기술이 곧 수의계약을 의미한다는 기대는 공공 계약의 현실과 다소 거리가 있습니다. 지방계약법상 수의계약은 ‘적절한 대용품이나 대체품이 없는 경우’로 엄격히 제한되며, 감사원 의견에 따르면 이 조건은 실질적으로 충족하기 어렵습니다.

따라서 혁신적인 특허 기술을 가진 기업이라면, 기술의 독점성을 명확히 입증하고, 필요한 경우 공동계약이나 정식 공법 선정 절차를 통해 시장에 진입하는 전략을 고민해야 합니다. 공공 계약은 투명성과 경쟁 원칙이 최우선이므로, 법적 근거와 절차를 철저히 준수하는 것이 성공적인 계약을 위한 핵심 열쇠가 될 것입니다.